资本市场较之于其他市场更强调公开、公平、公正。不改革是最大的风险。一方面，对于证监会和证监会系统本身，可能首先要有自我革新的精神。另一方面，当我们谈及资本市场的法治建设，可能还需要跳出《证券法》修改以往的“舒适圈”，从更高的层面进行梳理。
《证券法》《刑法》修改之亮点
中国资本市场法治体系的进一步完善，既是时势所趋，也是众望所归。
9月9日至10日，中国证监会在京召开全面深化资本市场改革工作座谈会。会议提出了当前及今后一个时期全面深化资本市场改革的12个方面重点任务。其中提出加快推动《证券法》《刑法》修改，从市场准入、市场体系、机构建设、对外开放、风险防控、法治供给、投资者保护和市场监管等方面全面系统地提出和安排了任务。
我国《证券法》自九届全国人大常委会六次会议1998年12月通过、1999年7月1日实施以来的20年时间里，经过三次修正(2004年、2013年、2014年)，目前《证券法》新的修订草案已经三审并完成公开征求意见。西北政法大学经济法学院院长、中国证券法学研究会常务理事强力对《经济》杂志、经济网记者表示，此次提出的任务内容，有利于压实和加速推动《证券法》《刑法》修订工作。
在他看来，当前，我国证券市场上通过财务造假等欺诈手段发行获得巨额收益、通过不正当的债转股等手段变相套利，侵犯投资者权益、扰乱金融秩序的事件时有发生，而《证券法》《刑法》对违法犯罪行为的处罚力度明显不够。如《证券法》第193条规定，“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。”《刑法》的“欺诈发行股票、债券罪”和“违规披露、不披露重要信息罪”等行为刑罚太低，导致违法犯罪成本较低，起不到有效的震慑作用。故任务要求修改相关法律条款，“大幅提高欺诈发行、上市公司虚假信息披露和中介机构提供虚假证明文件等违法行为的违法成本”。同时，任务提出要充分发挥现有法律体系的作用，“用好用足现有法律制度”。当然对于现有罪名似乎难以全面覆盖新型的犯罪行为的问题，尚需认真调研。总之，修改《证券法》《刑法》，重点是提高违法成本，以构建公平、公正的市场环境。
打破行业监管执法之壁垒
证券市场的法制循序渐进，《证券法》的修订是个重点议题，但目前还没有到交付表决的阶段，仍处于讨论之中，可谓一波三折。
华东政法大学经济法学院院长、中国商法研究会理事吴弘在接受《经济》杂志、经济网记者采访时表示，关于修改《证券法》的争议还是比较大的。
“上一次《证券法》修改征求意见比较重的篇幅是注册制，这一次注册制放在科创板，争议比较大的是对于科创板有没有必要单独制定一个规定，而每个板都有规定是不妥当的。目前更多的人认为：不要规定哪种板，只要规定哪种制度就可以。”但吴弘主张几种制度并列，不同的板块使用不同的制度比较灵活。
除了注册制方面的争议，另一个争议是关于投资者保护的。
“这两年金融法对于金融消费者保护、投资者保护是比较重视的，但关于投资者保护这一章实际并没有多少内容，因为整个法律都是涉及投资者保护，比方说信息披露制度，信息披露制度对消费者保护非常有意义，在发行或者是上市等方面都做了具体规定，不可能在‘投资者保护’这一章里面再做具体规定。”吴弘说，例如解决投资者跟上市公司之间的纠纷，如果属于《证券法》可能涉及程序问题，条文写得太多会超出《证券法》的范围，这从立法技术上来看有一些问题。
“现在市场上和证券相关的东西很多，但是监管体制还是分开的，特别是资产管理有资管业务，证券业务里也有资管业务，资管新规需要资管部门联合发文，如果把《证券法》范围扩大可能就不叫《证券法》了。另外关于证券的范围也有不同的看法，比方说现在很多领域在搞资产证券化，要不要《证券法》来调整，如果《证券法》调整就会涉及各行各业的证券化，这就涉及体制问题了。所以在这种情况下，由证监会出面提修改《证券法》，有时比较有局限性，我们最早感觉只有证监会出面调整的才叫法律，这样就变成了一个‘小’的《证券法》，然而理论上讲涉及证券的都应该按照法律规定，不一定都归证监会管，这跟我们现在体制上的做法有些不一样。不应该按照性质来分，应该按照机构和管理部门来分。”吴弘表示，从这点来看，《证券法》修改不会一下突破很多，还是会慢慢地进步发展，《证券法》修改应该跳出证监会这个部门，从更全局的角度来修改。
事实上，资本市场的法治建设，不仅仅是《证券法》这一部法律的修订和完善，对于各行各业的上市公司的监管，需要国家多部法律进行全方位的规制。中国政法大学经济法研究所所长刘继峰以《反垄断法》和《反不正当竞争法》为例，向《经济》杂志、经济网记者表示，打破行业的监管壁垒有一定的必要性。
据刘继峰介绍，资本市场里的不正当竞争问题主要是银行和保险出现的虚假宣传这一问题，比较常见，但是案件并不多，原因在于对金融消费者没有这方面的保护意识，也不会留下证据。
“此外，保险行业的垄断行为是比较普遍的，在《反垄断法》中对金融行业的监管是穿透性的，不存在死角，但是《反不正当竞争法》第二条的存在，有关权利的划分目前没有解释清楚。如果仅仅就法条来读，因为金融业有专门的监管机构，那应该归相应的监管部门来管，而不是由《反不正当竞争法》的执法部门市场监督管理总局来管，属于转致条款。”刘继峰表示，从《反不正当竞争法》转致过去会降低约束力，尽管《证券法》属于证券行业的龙头法，但在某个角度来看，仍有局限性。
关于金融业不正当竞争行为非常少但是现象并不是很少，所以形成了事实与案件的鲜明对比。
“《反不正当竞争法》被称为‘经济宪法’，表明它和其他有关法的一些地位上存在差异，这部法律应该是能够穿透所有市场的，没有死角，金融市场同样是一个市场，但是由于转致导致消费者没有这样的维权意识，如果有相应的案件不断地出来消费者就会警觉，他们往往以教训的方式来争取下一次不上当，所以没有从法制的渠道规整这些现象，从预期来看理想化的目标是《反不正当竞争法》的第四条去掉，打破行业的部门监管，排斥市场竞争监管的管辖。”
资本市场全面深改之建议
中国资本市场最大的问题，是缺少公平和正义。
西南政法大学副校长、经济法研究中心主任岳彩申在接受采访时向《经济》杂志、经济网记者表示，资本市场的全面深化改革要更加充分地发挥市场在资源配置中的决定性作用，多层次、丰富的资本市场建设要进一步完善。
强力建议，当前启动我国资本市场全面深改，首先要坚持宗旨，明确目标。坚持资本市场服务实体经济的宗旨，不忘初心，完善多层次资本市场，有效服务实体经济，尤其是科技创新、中小微企业、三农经济的发展。确立资本市场建设目标，即要把我国资本市场建设成为一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场。
其次，随事而制，加快修法。修改和完善《证券法》《刑法》等法律法规和监管规章，为建设公平的市场环境筑牢法律制度基础。
再次，全面覆盖，严格监管。资本市场风险极高，牵一发而动全身，监管部门要对市场主体、行为、场所、产品全覆盖，实施全面许可，守正创新，审慎经营，坚持底线思维，防范和控制系统性金融风险。
其四，强化专业，公正司法。检察、审判机关应加强机构和人员的金融专业建设，积极为资本市场的发展保驾护航。从2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》到2018年上海金融法院的成立、第九次全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）“关于证券纠纷案件的审理”等，正是人民法院系统为保障资本市场法律环境而作出的努力。下一阶段，司法机关应加大对证券犯罪的打击力度和对投资者尤其是小散户投资者权益的保护力度。
其五，敬畏规则，全面守法。强化全民金融投资风险意识，参与资本市场的各方主体应敬畏市场、敬畏法治、敬畏专业、敬畏风险，遵守资本市场的法律法规和交易习惯。投资者风险自担，经营者审慎合规，监管者文明执法。
其六，加强监督，社会护法。在当前互联网和数字经济时代，应容许和鼓励社会力量参与到资本市场的法律监督中来，特别是新闻媒体和投资者、金融消费者群体的参与，有利于提升资本市场透明度，对营造更加公平的资本市场起到积极意义。
运动性执法和选择性执法之弊端
以往只要一提投资者教育，觉得教育的就是投资者。未来的投资者教育要覆盖到上市公司、证券公司、律师、会计师、评估师、交易所等更大的范畴上去，推动投资者保护体制机制创新。
中国证券业协会2019年5月15日发布的《证券经营机构投资者教育工作指引》中所称投资者教育工作，是指证券经营机构建立和完善相关管理机制和制度流程，面向投资者开展宣传证券政策法规、普及证券知识、传导理性投资理念、揭示投资风险、引导依法维权等活动。因此指引约束的是协会下属的各家会员，因此将投资者教育仅限于证券经营机构。
“但是我们应该看到，投资者教育应该是全社会的共同事业，监管机关、上市公司、券商机构、鉴证机构、新闻媒体甚至学校、社区都应参与进来。尤其是证券公司、律师、会计师、评估师、交易所等专业机构，应各司其职向投资者提供准确的信息，充分揭示风险，共同培育投资者的风险意识和风险识别能力。”强力表示，此次座谈会中提到建立具有中国特色的证券集体诉讼制度，探索建立行政罚没款优先用于投资者救济的制度机制，就是很好的制度创新。根据我国《民事诉讼法》53、54条的规定，我国目前现行的制度为“代表人诉讼制度”。投资者维权要通过法院登记加入诉讼，成为案件中的共同诉讼原告一分子，凡是想要进行索赔的原告都需要去法院登记，因此不少投资者可能错过参加共同索赔的机会。此次集体诉讼制度应考虑实行“默示加入”和“声明退出”机制，即除非集体成员在一定的时间范围内，向法院明确表示自己不愿意被包括在集体诉讼中，否则集体诉讼的法律后果直接对该名成员产生法律拘束力，更加方便投资者维权。在市场监管实践中，违规者受到处罚，罚金上缴国库，投资者的损失无法获得赔偿，权益无法保障。违规者所取得的非法收益，还不是来源于市场投资者？因此，将违规者的非法收益以及对其罚款用来救济投资者，减轻了投资者的维权成本，利于保护投资者权益。同时，投资者资金安全、信息保密、信息披露、投资者适当性、多元纠纷解决机制等制度的完善都有利于推动投资者权益保护。
投资者维权难、维权成本高是资本市场发展的一大问题。可以说《证券法》里的法律条文，每条都是在力图保护投资者，但是又没有很好地保护，到底问题出在哪里？
吴弘表示，《证券法》的核心作用当中最重要的就是保护投资者，除了能够维护投资者权益，也能保证证券市场顺利健康发展，毕竟投资者的远离意味着资本市场的萧条，也因此中国证监会的口号是“保护投资者的利益是我们工作的重中之重”。
“立法很重视消费者保护，为什么还总是出问题？首先我们应该看到这个市场确实是非常复杂的，与国外相比，比如美国即便制度很严密也会出现虚假信息等问题，但是数量没有我们的多，性质也是比较严重的，主要还是因为这个市场带来的利益太多。”在吴弘看来，其次是执法当中存在的问题，也就是大家一直在批评的运动性执法和选择性执法问题。
“运动性执法是潮汐式的，潮来了很厉害，过了也就宽松了，会被很多不法分子打时间差钻空子。选择性执法问题在于，表面上处罚很严格，但是并不是一刀切、一视同仁的，举报多了就查一下。所以在监管方式上有很多问题，监管不主动，比较被动。比方说有一段时间大家批评比较多的是对会计所查得很严，很多规章制度规定会计、审计的责任是有限的，关键的一条是，公司的审计和高管相关人员不能以审计结果为由来免除推卸自己责任，有的公司就说，我请审计来帮我们把关，结果审计审不出来，有的公司不一定故意做假，可能是子公司有问题，审计年审的时候说没有问题，但实际内部揭露出来有问题，结果不能凭借审计来免除自己的责任，相关的监管比较强势。”吴弘表示，监管的被动，与监管能力和手段有关系，会给上市公司一些负面导向，有时候违法、侵害消费者权益的公司不一定查得到。如果监管部门起到正面导向去引导大家自觉执法、违法必究才能起到威慑作用。
在吴弘看来，执法存在问题，有客观原因，也有法律制度需要进一步完善的原因。“监管部门的人才流动性很大，会影响监管效率。另外在监管科技的采用上也有提升空间。”
（刘珅对本文亦有贡献）
